Доклад Елюбаева Жумагельды Сакеновича, д.ю.н., профессора, Председателя Палаты юридических консультантов «Kazakhstan Bar Association» на Форуме социальных проектов: «Государство, бизнес и НКО: 30 лет единства и партнёрства в интересах устойчивого развития» (22-23 апреля 2021 года, Астана – Алматы).
Вопросы защиты прав и законных интересов юридических консультантов в свете устойчивого развития Казахстана
Общее о юридическом рынке и юридической профессии
Что понимать на современном этапе развития государства и гражданского общества под юридическим рынком? Многие полагают и таких большинство, что юридический рынок – это та сфера, где осуществляют свою деятельность адвокаты и юридические консультанты, то есть так называемая «свободная зона», где присутствуют потенциальные клиенты, нуждающиеся в юридической помощи. Всё остальные виды юридической деятельности, как бы не относятся к «юридическому рынку», например, деятельность судей, прокуроров, следователей, юристов государственных и квазигосударственных структур, корпоративных юристов, нотариусов, судебных исполнителей.
Правильный ли этот подход трактования понятия «юридический рынок? Осмелюсь сказать, что не совсем правильный, поскольку в настоящее время судебная система страны, органы прокуратуры и следствия, юридические службы государственных и квазигосударственных структур нуждаются в квалифицированных кадрах юристов, для осуществления ими юридической деятельности в этих органах и структурах. Там существуют целые система отбора юристов на вакантные должности. Таким образом в указанных сферах деятельности юристов тоже существуют свой «рынок», где требуются квалифицированные специалисты для выполнения юридической работы. И юристы, работающие в этих сферах однозначно осуществляют юридическую деятельность: судьи осуществляют правосудие, рассматривая гражданские и уголовные дела; прокуроры выполняют функции надзора за законностью, в том числе за правоприменительной практикой; нотариусы удостоверяют юридические факты и действия; корпоративные юристы обеспечивают юридическое сопровождение бизнеса своего работодателя и т.д.
Такой подход в трактовании юридического рынка в широком его понимании позволяет сказать, что юридическая деятельность имеет множество направлений, поэтому дать единое основание для классификации всех юридических профессий – невозможно. Тем не менее, хотелось бы представить два вида классификации, выделенных по различным критериям.
Первая классификация – это доступность профессии при соблюдении требований, определённых законом, а также внутренними актами профессиональных организаций и работодателей. В основании первой классификации лежит доступность конкретного вида юридической профессии. Причем под доступностью понимается не только наличие юридических требований для занятия этой профессией (например стаж, наличие лицензии, членство в профессиональной организации и т.п.), но и количественная потребность в ее представителях и сложившаяся практика. К этой категории следует отнести: адвокатов; юридических консультантов; частнопрактикующих юристов; корпоративных юристов; юристов юридических фирм и консалтинговых компаний; нотариусов; частных судебных исполнителей.
Вторая классификация основана на принадлежности юридической профессии к государственной службе. К этой группе можно отнести те специальности, условия допуска к которым полностью устанавливает государство. Оно же производит оплату услуг этих юристов. Основное требование – наличие у кандидата высшего юридического образования. К этой группе юридических профессий можно отнести судей всех уровней, прокурора, следователя, юриста государственного или квазигосударственного органа.
Представляется, что приведенная классификация юридических профессий в дальнейшем может помочь в разрешении следующих задач:
- установление перечня компетенций для различных юридических профессий (в зависимости от вида деятельности они должны быть установлены государством, профессиональными организациями, работодателем);
- проведение более точного разделения сферы юридических услуг между представителями различных сфер юридической деятельности;
- проведение учеными и практиками сравнительного анализа юридических профессий, а также определение потребностей в создании их новых видов.
В этой связи невозможно обойти стороной вопрос касательно определения потребностей юристов для государства и общества… Это очень важный вопрос, который прямо влияет на права юристов и степень их защищённости.
Так, на сегодняшний день перед юридическим сообществом стоит множество вызовов и испытаний, среди которых, помимо прочего, отсутствие системного, фундаментального и практически ориентированного образования, низкий уровень правосознания общества, не всегда однозначное и последовательное нормотворчество и правоприменение, отсутствие механизма влияния на учебные программы со стороны представителей профессионального юридического сообщества и профильного Министерства и многое другое. Большое количество проблем юридического сообщества и правоприменения мы видим в стремительно ухудшающемся качестве юридического образования.
На одном из мероприятий Министерства образования РК, с участием представителей университетов и практикующих юристов, была озвучена цифра в примерно 400 тысяч юристов в Казахстане за три десятка лет независимости и почти 70 ВУЗов выпускающих около 10 тысяч юристов ежегодно. Юридические факультеты и специальности есть почти во всех ВУЗах. Выпускники непрофильных образовательных институтов педагогической, экономической, технической, сельскохозяйственной и иной направленности сегодня составляют большинство. При этом, как представители адвокатуры, так и представители юридических фирм постоянно говорят об остром кадровом голоде, об отсутствии высококвалифицированных специалистов среди выпускников.
Низкое качество юридического образования привело к большому количеству «юристов», неспособных поддержать высокие стандарты профессии, обеспечить должное саморегулирование юридического сообщества. Следует отметить, что не каждый дипломированный юрист – юрист по призванию. Увы, за исключением нескольких сильных школ права и нескольких десятков прекрасных преподавателей, в целом, приходится констатировать низкий уровень юридического образования в стране. Поэтому пора на государственном уровне решить вопрос о значительно сокращении университетов, готовящих юристов. Для восемнадцати миллионного населения страны достаточно двух-трех юридических университетов, где можно было бы собрать весь свет профессорско-преподавательского состава, что в свою очередь приведет повышению качества юридического образования.
О правах и законных интересах юристов
Об отсутствии независимости и избыточных ограничениях адвокатуры, а также об ограничения саморегулирования и независимости деятельности юридических консультантов не говорит сегодня только ленивый. Между тем, независимая адвокатура, а также саморегулируемые и независимые Палаты юридических консультантов являются гарантией права граждан на квалифицированную юридическую помощь, а через него – гарантией соблюдения всех остальных прав и законных интересов.
Так, государство принимает участие в деятельности адвокатуры на этапе вхождения специалистов в эту профессию: путем государственного лицензирования и участия государства в аттестации будущих адвокатов. Вместе с тем, во всех развитых странах, в ряды которых стремиться попасть Казахстан, адвокатура самостоятельно принимает решение о том, кому быть в ее рядах. В последнее время, юридическое сообщество часто становится свидетелем судебных споров по инициативе государственных органов о лишении адвокатов лицензий на занятие адвокатской деятельностью. Вместе с тем, рассмотрение вопроса о соответствии поведения и деятельности того или иного адвоката стандартам адвокатуры должно являться компетенцией самой адвокатуры. Законодательство об адвокатской деятельности накладывает необоснованные ограничения на адвокатов в части трудоустройства и занятия предпринимательской деятельностью, в результате чего нарушаются их конституционные права. Все вышеперечисленное отрицательно сказывается на развитии сильной и независимой адвокатуры.
Что касается юридических консультантов, то эта категория юристов за два с лишним года со дня принятия профильного закона продемонстрировала, что казахстанское юридическое сообщество способно эффективно консолидироваться и осуществлять свою деятельность на основе саморегулирования. Несмотря на то, что существуют законодательные квалификационные требования для обретения статуса юридического консультанта, которые включают, помимо наличия высшего юридического образования, ещё обязательный двухлетний стаж и обязанность прохождения тестирования, новый институт, именуемый как палата юридических консультантов, создал все необходимые механизмы для контроля качества и соответствия профессиональным стандартам своих членов.
Необходимо и дальше развивать этот правовой институт, для защиты прав и полномочий юридических консультантов, включая внедрение института запроса юридического консультанта, профессиональной тайны юридического консультанта по аналогии с адвокатами. Учитывая общественную важность независимости юридического сообщества, принципов и положений Предпринимательского кодекса РК и Закона РК «О саморегулировании», говорить о каком-либо вмешательстве государства в регулирование деятельности юридических консультантов ни в коем случае нельзя. Необходимо понимать, что независимые юридические консультанты, действующие в соответствии с принципами саморегулирования – это возможность для граждан и юридических лиц защищать свои права и законные интересы, привлекать правовые механизмы по самым разным категориям вопросов.
Следует отметить, что власть и юридическое сообщество сделали первый шаг к саморегулированию юридического рынка и юридической профессии, и это надо расценивать как положительный фактор развития правовой системы Казахстана. Между тем, дальнейшее развитие юридического рынка и юридической профессии должно проходить на основе принципов и стандартов, общепризнанных в мировой практике. Нам не нужно изобретать в этой сфере свой казахстанский путь, а надо ориентироваться на международную практику, поддерживаемую, например, ООН, где даже была создана Специальная комиссия по вопросам обеспечения верховенства права, независимой судебной системы и юридической профессии[1].
Согласно рекомендациям этой Комиссии, институты адвокатуры и юридических консультантов должны отвечать, как минимум следующим требованиям:
- независимости;
- саморегулирования;
- наличия общего права на защиту независимости юридической профессии и интересов ее представителей.
Деятельность адвокатов и юридических консультантов, как правило, считается независимой, если она в основном свободна от внешнего влияния. Наилучшей гарантией такой независимости является наличие саморегулируемого органа, под которым понимается организация, независимая от государства или иных государственных учреждений, способная устанавливать собственные правила и положения, самостоятельно принимать решения без влияния извне, представлять интересы своих членов и самостоятельно финансировать свою деятельность.
Соответственно, при оценке степени независимости такой структуры следует анализировать существующие юридические и административные положения и то реальное воздействие, которое они оказывают на способность юристов выполнять свои функции на независимой и беспристрастной основе.
Регулирующие органы адвокатуры (коллегии адвокатов) и юридических консультантов (палаты юридических консультантов, а также создаваемые ими на принципах добровольности ассоциации палат юридических консультантов) должны взять на себя важные функции по обеспечению саморегулирования этой сферы профессиональной деятельности, в частности:
- разработку требований и процедур в отношении допуска к юридической профессии;
- разработку кодекса профессиональной этики;
- разработку типовых актов адвокатуры и палат юридических консультантов;
- разработку правил и процедур дисциплинарных разбирательств в отношении адвокатов и юристов, нарушивших требования законодательства и норм профессиональной этики;
- разработку правил и стандартов повышения квалификации.
Наличие и действенность этих функций, установленных или признаваемых законом, защищают юридическое профессиональное сообщество от внешнего вмешательства в их законную деятельность – от различных форм контроля и воздействия со стороны государственных органов и иных внешних субъектов правоотношений в сфере деятельности адвокатов и юридических консультантов.
При этом коллегии адвокатов и палаты юридических консультантов должны располагать достаточными людскими и финансовыми ресурсами, чтобы они могли выполнять свои функции независимо и самостоятельно. Так, важным средством обеспечения эффективности и независимости этих органов являются членские взносы. В случаях, когда необходимо привлечь средства из внешних источников, коллегиям и палатам следует всегда следить за тем, чтобы такое внешнее финансирование не ставило под угрозу их независимость.
Чтобы гарантировать независимость юридической профессии, большинство членов исполнительного органа в организациях юристов должны составлять сами юристы, избираемые такими же, как они, другими юристами. Члены исполнительного органа должны иметь возможность осуществлять свои функции без вмешательства извне. Ситуации, когда государство, особенно исполнительная власть, полностью или частично контролирует органы управления юристов или ее руководящий орган, несовместимы с принципом независимости юридической профессии.
В интересах защиты независимости юридической профессии вопросы регулирования допуска к юридической профессии, разработки и применения стандартов профессионального поведения, обеспечения повышения квалификации юристов и рассмотрения дисциплинарных дел в их отношении должны находиться в ведении коллегии адвокатов и палат юридических консультантов. И в этот процесс не должны вмешиваться государственные структуры.
Основой прав коллегии адвокатов и палат юридических консультантов должна быть защита ее индивидуальных членов, особенно в тех случаях, когда они не в состоянии сами себя защитить надлежащим образом. Обязанность же всех органов государственной власти – уважать функцию профессиональных организаций юристов по защите своих членов, с тем чтобы те имели возможность заниматься своей профессиональной деятельностью без каких-либо угроз, препятствий, преследований или неоправданного вмешательства.
Особо важным является установление требований и процедур допуска юридической профессии. Допуск к юридической профессии должна основываться не только на основе полученного высшего юридического образования, подтверждаемого соответствующим дипломом, но и на объективных критериях, предварительно установленных законом и уставами коллегии адвокатов и палат юридических консультантов. Доступ к профессии должен основываться на заслугах, с учетом квалификации, навыков и способностей кандидатов, а также их независимости и добросовестности. Важным инструментом в процессе отбора кандидатов могут быть экзамены/тестирование на знание законодательства Республики Казахстан. При этом участие государственных органов в оценке кандидатов может иметь негативное влияние на независимость юридической профессии.
Доступ к юридическому образованию и вхождение в юридическую профессию должны быть открыты для каждого, кто удовлетворяет установленным требованиям, и дискриминация в отношении допуска к юридической профессии по какому бы то ни было признаку не допустима. В то же время, поскольку независимость юриста является основополагающим условием для его деятельности, регулирование профессии государством сводится к установлению только наиболее важных принципов деятельности юристов и наделению профессиональных организаций юристов правами по саморегулированию в остальных вопросах.
Устойчивое развитие Казахстана и юридическое сообщество
Наши помыслы об устойчивом развитии[2] Казахстана, в том числе юридического сообщества, требуют от нас вдумчивого подхода в развитии правовых институтов государства, юридического образования и юридической профессии.
На фоне совершенствования системы получения юридического образования надо совершенствовать и регулирование юридического рынка с учетом положительных международных стандартов осуществления юридической деятельности, внедрять их в нашу практику, чтобы юристы стали реальными специалистами в своей области, способными влиять на состояние законности и правопорядка в стране.
В силу этого, мы должны прийти к такому порядку, когда недостаточно иметь диплом о высшем юридическом образовании для осуществления профессиональной деятельности, а еще необходимо пройти обязательную стажировку и быть членом саморегулируемой организации юристов, например, членом Республиканской коллегии адвокатов или членом Палаты юридических консультантов. Именно членство в профессиональных организациях юристов должно быть основанием к «допуску к практике». Такие системы существуют во всех цивилизованных странах мира и Казахстану не надо изобретать собственный «велосипед» в этой сфере, а необходимо взять лучший опыт зарубежных стран по вопросам регулирования юридического рынка. Тогда мы обеспечим такое положение дел, когда юридические услуги субъектам экономики, а также представительство в судах и других государственных органах, будут осуществлять лучшие юристы страны. А те, которые не дотягивают до этого уровня, должны повышать свою квалификацию и проходить обязательные процедуры, чтобы получить «допуск к практике».
Современный этап развития общества и государства в Казахстане показывает, что отсутствие надлежащего регулирования деятельности профессиональных юристов, особенно, коммерческих юристов, не позволяет использовать потенциал этой большой группы наиболее активных членов общества для достижения цели развития страны. Кроме того, очевидной стала необходимость совместной работы по поддержанию уровня доверия народа к власти и судебной системе, по выработке новых подходов к взаимодействию органов государственной власти, управления и судов с обществом через профессиональных юристов. Назрела необходимость провести реформу регулирования деятельности практикующих юристов для решения следующих задач:
- законодательно установить единые высокие стандарты профессии и основные принципы деятельности для всех практикующих юристов, включая адвокатов и профессиональных юристов, оказывающих юридические услуги. Высокие стандарты и требования к практикующим юристам будут включать, в том числе, обязанность перед обществом и статус «помощников правосудия», здесь не имеется в виду статус «помощников судов». Адвокат и юридический консультант своей профессиональной деятельностью должен способствовать утверждению законности, справедливости и правопорядка в стране и обществе, именно в этом заключается статус «помощника правосудия», поскольку адвокаты и юридические консультанты способствуют реализации конституционного права каждого на квалифицированную судебную защиту. Поэтому допуск к практике права, включая допуск к профессиональному представительству в судах, должно осуществляться только через членство в организации практикующих юристов;
- усилить профессиональную ответственность субъектов такой деятельности и совершенствовать систему обязательного страхования профессиональной деятельности;
- осуществить комплекс мер по укреплению статуса адвоката и профессионального юриста, в том числе, по предоставлению всем профессиональным юристам прав и привилегий адвокатов (профессиональная тайна, право на запрос, независимость и неприкосновенность), а также дополнительных прав и привилегий в судах и государственных органах;
- установить условия и требования по осуществлению юридических услуг и юридической помощи на бесплатной основе неимущим слоям населения, а также по юридическому сопровождению социальных проектов, участию в законопроектной работе, работе по мониторингу законодательства в целях его совершенствования;
- установить единые требования по повышению квалификации адвокатов профессиональных юристов и требования к юридическому образованию.
Предоставление юридической помощи и юридических услуг без «допуска к практике» должно расцениваться как незаконная деятельность со всеми вытекающими отсюда обстоятельствами. Здесь могут мне возразить и сказать, а какое отличие понятия «юридическая помощь» от понятия «юридические услуги». На это есть ответ, полученный в результате изучения и анализа международной практики, и который имеет под собой определенное теоретическое обоснование. Так, термины «правовая помощь» и «юридические услуги» не идентичные понятия по своему содержанию, поэтому должно быть их законодательное толкование. При этом, под «правовой помощью» должна пониматься профессиональная деятельность адвокатов по оказанию гарантированной государством бесплатной правовой помощи в соответствии с законодательством РК, а также бесплатная комплексная социальная юридическая помощь, осуществляемая юридическими консультантами по принципу «pro bono». При этом, минимальный объем такой правовой помощи должен устанавливаться решением профессионального объединения юристов.
Под термином же «юридические услуги» должна пониматься профессиональная деятельность юридических консультантов и адвокатов, осуществляемая на основании договоров с юридическими лицами, организациями, индивидуальными предпринимателями и гражданами по предоставлению юридических услуг. Таким образом, к видам «юридических услуг» следует относить все виды оказания юридических услуг на платной основе, оказываемые юридическими консультантами и адвокатами: юридические консультации, юридическое сопровождение бизнес-проектов, представительство в суде, представительство в государственных органах, представительство в коммерческих арбитражах, подготовка документов и др.
На законодательном уровне должны быть заложены следующие основополагающие принципы предоставления «юридической помощи помощи» и «юридических услуг»: право на юридическую помощь и юридические услуги; равенство в доступе к юридической помощи и юридическим услугам; независимость юриста; право на получение информации; социальная справедливость и социальная ориентированность при оказании юридической помощи и юридических услуг; доступность бесплатной юридической помощи неимущих слоёв населения; право на свободный выбор вида юридической помощи или юридических услуг; объективность, беспристрастность при предоставлении юридической помощи и юридических услуг; обеспечение конфиденциальности и другие важные принципы.
В заключении, хотелось бы отметить, что юридическая профессия является чрезвычайно важной для нормального функционирования общества. Юристы во все времена имели моральные привилегии в обществе, но и несли повышенный объем обязанностей перед обществом. Ввиду особого объема прав и обязанностей юристов перед обществом юридическая профессия не может быть оставлена государством без какого-либо регулирования.
В то же время, поскольку независимость
юриста является основополагающим условием для его деятельности, регулирование
профессии государством сводится к установлению только наиболее важных принципов
деятельности юристов и наделению профессиональных организаций юристов правами
по саморегулированию в остальных вопросах. Саморегулирование юридической
профессии на основе определенных принципов, установленных государством, должно
предусмотреть механизмы, которые бы гарантировали обществу соблюдение юристами
их предназначения как связующего звена между государственной машиной, включая
суды, и гражданами, а также юридическими лицами.
[1] Доклад Специального представителя Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов по вопросу о независимости судей и адвокатов, подготовленный во исполнение резолюции 35/11 Совета по правам человека. См. https://undocs.org/pdf?symbol=ru/A/73/365
[2] Устойчивое развитие – такое развитие общества, при котором удовлетворение потребностей настоящего поколения осуществляется без ущерба для будущих поколений людей, это управляемое сбалансированное развитие общества, не разрушающее своей природной основы и обеспечивающее непрерывный прогресс человеческой цивилизации. Термин «устойчивое развитие» был введен в широкое употребление Международной комиссией по окружающей среде и развитию (Комиссия Брундланд, ООН, 1987 год).
