Алмат Даумов
Партнер, GRATA International, член Палаты KazBar
Сделки по купле-продаже нефтяных и горнорудных компаний являются одними из самых сложных. Много нюансов по проверке приобретаемого актива, получению разрешений государственных органов на сделку, налогообложению. В настоящей статье вкратце описаны основные практические советы при совершении подобных сделок в Казахстане.
Проверка приобретаемого актива (due diligence)
Неважно, приобретается само право недропользования (asset deal) или компания, которая владеет правом недропользования (share deal), либо холдинговая компания, во всех этих случаях желательно провести юридическую проверку приобретаемого актива.
Отрасль недропользования характеризуется высокой степенью риска:
- риски отсутствия коммерческого обнаружения после разведки;
- фактическое неподтверждение запасов, поставленных ранее на баланс (в том числе недостоверность геологической информации);
- риски расторжения контракта на недропользование в связи с нарушением лицензионно-контрактных условий и прочее.
Кроме операционной деятельности, проверке также подлежит «корпоративная история» компании. К примеру, в случае выявления сделок по смене контроля над недропользователем, совершенных без разрешения компетентного органа, возникают высокие риски расторжения контракта на недропользование даже с новым собственником проекта по недропользованию. В качестве другого примера из практики можно привести случай, когда сделка по купле-продаже недропользователя была отменена по иску супругов, – физические лица-участники ТОО продали свои доли, а через несколько лет их супруги подают иски о признании сделок недействительными в связи с отсутствием нотариально удостоверенных согласий супруг на отчуждение совместно нажитого имущества. Любые такие нарушения влияют на «качество» приобретаемого актива и могут помочь снизить цену или получить специальные гарантии продавца на возмещение покупателю ущерба в случае реализации выявленных рисков после закрытия сделки.
Налоги
Вопросы налогообложения подлежат особому анализу при структурировании сделки. Как правило, в таких сделках актуальны НДС и подоходный налог.
НДС возникает, если продается само право недропользования (переуступается контракт на недропользование) и связанные с ним активы (к примеру, вахтовый поселок, золотоизвлекательная фабрика или сооружения промыслового обустройства месторождения). При этом НДС можно избежать путем структурирования сделки через продажу долей участия в компании, которая владеет такими активами.
Подоходный налог и его оптимизация – более сложные вопросы. Продавец старается структурировать сделку с минимальным для него налогообложением. При этом сторонам сделки нужно всегда помнить о трех вещах.
Во-первых, любое «искусственное» снижение покупной цены также снижает и «цену приобретения» для покупателя. Когда такой покупатель в будущем через несколько лет будет перепродавать актив другому, его налог будет рассчитываться от цены приобретения. Поэтому чем выше цена приобретения для покупателя сейчас, тем ниже его налогооблагаемый доход от прироста стоимости в будущем.
Во-вторых, налоговое законодательство предусматривает экстерриториальное налогообложение доходов от продажи нефтяных и горнорудных компаний. Это означает, что даже если продается не казахстанское юридическое лицо, а ее иностранная материнская компания и даже если покупателем и продавцом также выступают иностранные компании, доход продавца от продажи будет в любом случае облагаться налогом в Казахстане.
В-третьих, если стороны неправильно структурируют сделку и посчитают, что оптимизировали налогообложение, либо просто не уплатят подоходный налог в Казахстане, то обязательство по уплате налога будет возложено на самого недропользователя. По этой причине покупателю нужно максимально внимательно относиться к вопросам оптимизации подоходного налога, поскольку в последующем обязанность по уплате этого налога может быть возложена на приобретаемую компанию-недропользователя. Можно, к примеру, предусмотреть обязательство продавца возместить покупателю ущерб от любых таких будущих налоговых претензий.
Договор купли-продажи (SPA)
Договор может быть совсем простой, когда актив продается «как есть» (as is). Это случаи, когда продавец продает, а покупатель приобретает предмет сделки в том состоянии, в котором он находится в настоящее время, и покупатель принимает его со всеми недостатками, которые появились сразу и которые выявятся в будущем.
Договор может быть также более сбалансированным в сторону покупателя, когда продавец дает гарантии и заверения. К примеру, гарантии действительности права недропользования по контракту на недропользование, отсутствия существенных и скрытых рисков и др. Комплексная экспертиза (due diligence) позволяет выявить более специфические риски и попросить продавца дать гарантии возмещения ущерба по таким рискам.
Разрешения государственных органов на сделку
Обычно любую сделку проверяют на предмет необходимости получения двух видов разрешений:
- Разрешение компетентного органа на сделку;
- Согласие на экономическую концентрацию.
Оба разрешения получаются покупателем, но для их получения требуется содействие (предоставление документов и необходимых сведений) со стороны продавца.
Разрешение на сделку, за редкими исключениями, требуется во всех случаях смены контроля (прямого или косвенного) над недропользователем. Если продается само право недропользования, то, помимо получения разрешения, также необходимо подписывать дополнение к контракту на недропользование. Все эти вопросы относятся к компетенции Министерства индустрии и инфраструктурного развития РК (по твердым полезным ископаемым) и Министерства энергетики РК (по углеводородам и урану).
Если предметом сделки является участок недр или месторождение, которые признаны стратегическими в рамках ст. 43 Кодекса РК о недрах и недропользовании, то при рассмотрении вопроса о выдаче разрешения компетентный орган также будет рассматривать вопрос о реализации государством приоритетного права покупки контроля над таким месторождением. На сегодняшний день государство признает стратегическими 137 участков недр, из которых 56 урановые и 81 нефтегазовые. Кроме этого, у продавца может возникнуть обязанность получить разрешение Правительства РК на отчуждение объекта, признаваемого стратегическим в рамках ст. 193-1 Гражданского кодекса РК (например, доли участия (пакеты акций) в урановых компаниях).
Необходимость получения согласия на экономическую концентрацию (выдается Комитетом по защите и развитию конкуренции Министерства национальной экономики РК) требует проведения ряда «тестов» планируемой сделки.
Так, к примеру, если продаются 100% долей участия в ТОО-недропользователе, то покупатель обязан получить согласие на экономическую концентрацию, если:
- совокупная балансовая стоимость активов ТОО и группы лиц покупателя превышает 10 000 000 МРП (т.е. 25 250 000 000 тенге на 2019 год или около 65 млн. долларов США при курсе 390 тенге за 1 доллар США);
либо
- совокупный объём реализации товаров ТОО и группы лиц покупателя за последний финансовый год превышает 10 000 000 МРП.
Если же продается право недропользования, то покупатель обязан получить согласие на экономическую концентрацию, если:
- балансовая стоимость права недропользования превышает 10% от балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов продавца;
и
- балансовая стоимость активов либо объём реализации товаров группы лиц покупателя за последний финансовый год превышает 10 000 000 МРП.
На практике процесс получения вышеуказанных разрешений государственных органов осложняется тем, что параллельно оба процесса не идут. Комитет по защите и развитию конкуренции приостанавливает рассмотрение ходатайство на дачу согласия на экономическую концентрацию и ждет, когда заявителем будет получено разрешение компетентного органа на сделку. Хотя ни юридических, ни иных объяснений такому порядку не имеется. Компетентный орган фактически рассматривает нового инвестора на предмет наличия у него управленческих, финансовых, технических и иных возможностей управления проектом. А Комитет по защите и развитию конкуренции рассматривает сделку на предмет возможного ограничения конкуренции в результате ее совершения.
Следует также внимательно отнестись к обязанностям сторон после закрытия сделки. К примеру, Кодекс РК о недрах и недропользовании требует представить в компетентный орган так называемое уведомление об изменении контроля над недропользователем. Недропользователь обязан подать такое уведомление в течение 30 календарных дней со дня изменения контроля.
Все вышеизложенное – лишь часть того, о чем можно и хотелось бы написать, говоря о сделках по купле-продаже нефтяных и горнорудных компаний. Правильный подход к организации сделки позволит сторонам снизить временные и финансовые издержки и вероятность споров между собой в будущем.
