Палата юридических консультантов «Kazakhstan Bar Association»

является саморегулируемой организацией, основанной на обязательном членстве организация, созданной в целях регулирования деятельности по оказанию юридической помощи и контроля за деятельностью своих членов в части соблюдения ими требований законодательства Республики Казахстан об адвокатской деятельности и юридической помощи, правил и стандартов Палаты, Кодекса профессиональной этики, включенной в реестр палат юридических консультантов

Снизу недра, а сверху противоречия

ЖС2Усилия государства по улучшению инвестклимата разбиваются о нестабильность казахстанского инвестиционного законодательства

Казахстан традиционно гордился своей политикой по привлечению иностранных инвестиций в сферу недропользования. И обоснованно — среди постсоветских стран он был и остается по этому показателю на самых первых позициях. Но есть и отрицательные мнения на этот счет: с казахстанской стороны — о невыгодности для страны крупных контактов с иностранными недропользователями, со стороны иностранных наблюдателей — что условия для работы в Казахстане ухудшаются. Эти и другие вопросы комментирует Жумагельды Елюбаев, президент Казахстанской ассоциации юристов нефтегазовой отрасли, доктор юридических наук, профессор.

Вернуть особый режим

— Жумагельды Сакенович, как можно охарактеризовать инвестиционный климат в Казахстане? С одной стороны, он позволил привлечь значительные инвестиции, реализовать крупные проекты в добывающей сфере. В то же время со стороны инвесторов порой звучит критика в адрес законодательства и его применения.

— Односложно на этот вопрос не ответить. В 1990‑е годы, особенно в середине этого десятилетия, в Казахстане были приняты революционные законы. Они помогли встать на рыночные рельсы, привлечь иностранных инвесторов, в частности в нефтегазовый комплекс. То есть создали адекватный инвестиционный климат, в результате чего к нам пришли ведущие мировые компании с современными технологиями, стандартами, нормативами и управленческим опытом. И надо отметить правильную политику и первого президента, и всех правительств, что контракты, которые были заключены в 1993–1997 годах, строго выполнялись, никто их не пытался пересмотреть. Благодаря этому заработали тенгизский, карачаганакский, кашаганский проекты. По этим контактам ситуация стабильна. Хотя время от времени возникают споры по трактовке их отдельных положений, но, слава богу, не было ни одного крупного арбитражного процесса, все разрешалось переговорным путем.

Но разорвано было много мелких контрактов. В 2000‑х, насколько мне известно, таких историй было более двухсот. Это не очень хорошо — неправильно, когда государство ориентируется только на крупных инвесторов, воспринимая мелких как малозначимых. А ведь инвестиционный климат складывается из отношений в том числе и с малыми инвесторами. Со всех трибун, в различных директивных документах, планах озвучивается стремление улучшать инвестиционный климат. И, вероятно, правительство хочет этого, но почему-то это не реализуется.

Однако если рассматривать наше законодательство и правоприменительную практику на фоне других постсоветских стран, то в Казахстане ситуация наиболее благополучна. Рядом можно поставить только Азербайджан, где инвестиционные контракты утверждаются парламентом и имеют силу закона.

— Обращает внимание и такой факт: в последние годы в РК не было заключено крупных новых контактов в нефтегазовой сфере. Как это связано с инвестклиматом?

— Связано напрямую. Сегодня стало очевидно, что крупные инвесторы к нам уже не идут. Нестабильное законодательство, не слишком привлекательный налоговый режим. В тех контрактах, которые бы заключались сегодня, он предусматривался бы уже в соответствии с действующим законодательством РК. Это с точки зрения интересов государства хорошо. Но если мы хотим, чтобы иностранные инвесторы к нам шли, а мы — повторюсь — декларируем, что хотим этого, тогда наш Налоговый кодекс должен быть привлекательным с точки зрения ставок, налогов, всевозможных платежей. Всегда надо помнить очевидное, что потенциальный инвестор должен вернуть свои вложения и тоже, как и Казахстан, заработать. И поэтому он, прежде чем принять решение об инвестировании, все просчитывает. Казалось бы, элементарно, но у нас об этом порой забывают, обывательски рассуждая, что иностранцы вывозят наши богатства! И в соответствии с нынешним законодательством инвестиции становятся невыгодны. И как нам быть?

Возьмем каспийский шельф. Известно, что там есть потенциально богатые углеводородными ресурсами структуры. Но разрабатывать своими силами такие капиталоемкие проекты мы не можем — нет ни средств, ни технологий. Без иностранных инвесторов не обойтись. Одна из крупнейших энергетических корпораций в течение почти двух лет вела переговоры по одному шельфовому месторождению. В конце концов, просчитав экономику, корпорация отказалась от этого.

В больших стратегических проектах действует особый налоговый режим, когда те контракты подписывали, закон это позволял. Мне кажется, если нам нужны инвестиции, а они нужны, и не только в нефтегазовый сектор, во все сферы экономики, от горно-металлургической до сельскохозяйственной, было бы правильным, если бы законодательство предусматривало возможность включения в контракты другого налогового режима. Практика специальных налоговых режимов в мире существует, была у нас в 1990‑е, и это нормально. Можно использовать наш былой опыт.

ЖС 3

— Предвижу, что вам возразят — такие режимы лишат государства части прибыли.

— Просто надо уметь хорошо считать перед тем, как подписать контакт. Налоговый режим — одна из проблем, тормозящих сегодня привлечение инвесторов. Правительству нужно создавать привлекательную систему преференций для инвесторов. На сегодня такого нет. Чтобы возродить былой интерес зарубежных инвесторов к нашим ресурсам, нужно, в частности, внести изменения в Налоговый кодекс, предусмотреть возможность включения в инвестиционный контракт особых налоговых режимов.

— То есть предоставить инвесторам возможность работать по более низким налоговым ставкам?

— Не обязательно. Инвесторам нужны даже не низкие налоги, а их стабильность. У нас сейчас, со времени обретения независимости, действует третий Налоговый кодекс. И с принятием каждого из них меняются виды и ставки налогов. Инвесторов пугает, что завтра примут новый кодекс, и вся та экономика проекта, которую они просчитывали, посыплется. А если бы все 25 лет в этом вопросе была стабильность, была бы совсем иная ситуация.

Вот интересный пример. В рамках Тенгизского проекта недропользователь платит дорожный налог. Сейчас его в нашем законодательстве нет, но когда контракт по Тенгизу заключался, такой налог был. И ТШО продолжает его платить как добросовестный партнер, потому что предусмотрел его в структуре своих расходов в свое время.

— Получается как бы «дедушкина оговорка» в «другую сторону» — от инвестора к государству?

— Совершенно верно. То же и с социальным налогом. В том налоговом режиме, что действовал при заключении контракта, его ставка — 21 процент, сейчас он заметно меньше, но инвестор платит по былой ставке. То есть в контексте нашей темы далеко не всегда вопрос надо ставить о пониженной ставке налога. Надо во главу угла ставить долгосрочную налоговую стабильность — на 30–40 лет. У нас же все может поменяться через 3–4 года. Ну и, естественно, никто не рад растущим ставкам, как получается, например, с экологическими платежами, которые не подпадают под предусмотренные контрактом налоговые режимы и растут каждый год.

И в других вопросах необходима стабильность: в таможенных пошлинах при экспорте нефти, при импорте оборудования для реализации проекта. Его нужно зафиксировать на каком-то уровне или сделать вообще беспошлинным, как это есть в крупных проектах. Валютное регулирование — разрешение работать инвесторам в свободно конвертируемой валюте, в том числе с казахстанскими контрагентами. Иногда слышны претензии по вопросам привлечения наших специалистов. У нас не хотят понять, что, когда инвестор привносит многомиллиардные инвестиции, он никогда и нигде не доверит решающие должности местному менеджменту. На ключевых должностях, как генеральный директор или президент компании, менеджеры по финансам, маркетингу или по транспортировке, как правило, компания-инвестор держит своих людей, которых давно знает. Потому что правильное управление инвестиционным проектом — это залог успеха. И это не недоверие со стороны инвестора к казахстанцам, это общепринятая в мире практика. Ведь инвестор отвечает за вложенные деньги перед акционерами.

— Но к инвесторам чаще звучат вопросы, связанные с привлечением иностранных кадров не на менеджерские позиции, а на технические, вплоть до рабочих специальностей, которых, казалось бы, можно набрать у нас.

— Где есть такая возможность, конечно, именно так это и решается. Это ведь и вопрос экономики, и для инвестора выгоднее нанять местных работников. Никто не говорит о ввозе из-за границы инженеров, бухгалтеров, ассистентов, низко- и среднеквалифицированных рабочих. И, повторюсь, когда есть местные высококвалифицированные кадры, предпочтут взять на работу их. Но как быть, когда их нет? Вот, например, сейчас реализуется проект по увеличению объемов добычи на Тенгизском месторождении, в его рамках устанавливается оборудование, работающее под высоким давлением. Так наши сварщики не могут там работать — нет необходимой квалификации, опыта. Инвестор вынужден приглашать иностранных сварщиков. У нас часто забывают, что на отечественном рынке труда просто отсутствуют многие специальности или квалификации. Это неприятно, но объективно это так. Такая ситуация быстро измениться не может, и поэтому в данном вопросе инвестору тоже принципиально важна стабильность договоренностей с правительством.

Закон должен жить 10 лет

— Так или иначе, но стабильности в инвестиционном законодательстве нет, меняется оно часто. Но в этом ведь, наверное, кроме минусов, есть и плюсы — идет совершенствование законодательной базы?

— На мой взгляд, минусов больше. В законотворческом процессе должен главенствовать консервативный подход, мы не должны бесконечно изменять законы, не говоря уже о Конституции. Если вспоминать эволюцию законодательной базы недропользования, то в 1992 году был принят Кодекс о недрах и переработке минерального сырья. Он проработал три-четыре года, на смену пришли два указа президента, имевшие силу закона, о нефти и недропользовании. Это были очень хорошие нормативные документы, лучшие из всего, что у нас было за годы независимости. На их основе и были заключены крупнейшие наши контракты с международными инвесторами. Казахстан тогда выбрал правильный путь — передавать свои месторождения для добычи и разведки на основе контрактов, потому что контракт — это гражданско-правовой договор, когда стороны оговаривают условия, которые включаются в этот документ. Это и создало базу инвестиционного климата в те годы. Нынешнее законодательство ощутимо хуже. Хотя я сам участвовал в рабочей группе по подготовке действующих законодательных документов, но экспертов там много, а в конце концов протаскивается тот вариант, который правительство считает выгодным. Главная причина этих изменений, что центральные фискальные органы ищут возможности дополнительных финансовых изъятий. Но плохо даже не это, а что и здесь нет системы, и все эти постоянные, многочисленные изменения вызваны текущими конкретными задачами. Например, надо в некий конкретный период уменьшить приток иностранной рабочей силы, увеличить казахстанское содержание в проектах, пополнить доходную часть бюджета — меняют закон, Налоговый кодекс. Вот такая бесконечная чехарда решений ситуационных задач вместо необходимого системно-концептуального подхода.

Как юрист должен сказать, что любой закон, прежде чем вносить в него поправки или вообще менять, должен проработать минимум десять лет. Чтобы создалась единообразная правоприменительная практика, только тогда будут видны имеющиеся в нем проблемы. У нас же, не успев принять закон, буквально сразу начинают что-то менять. Вот яркий пример последнего времени. В позапрошлом году в июне приняли Кодекс о недрах и недропользовании, и уже в конце того же года вносятся изменения, причем в его части, посвященной компетенции уполномоченных органов! А куда смотрели за полгода до этого?

Не может и не должен административный уровень регулировать все. Должна быть презумпция добросовестной деятельности инвестора, хозяйственника, а у нас наоборот — презумпция его виновности. В любом хозяйственнике видят потенциального нарушителя. Такая концепция господствует при разработке законов, формировании правоприменительной практики. Это очень плохо.

— Но может ли быть прочная законодательная стабильность в стране с достаточно короткой историей современного законотворчества и правоприменительной практики, тем более в определяющей сфере экономики?

— В любом случае, я уверен, не нужно постоянно менять законы, пусть они работают. Есть много правовых инструментов и механизмов, которыми можно регулировать отношения в производстве, управлении, даже когда нет регламентирующих их законодательных актов. Есть общеправовые принципы, не обязательно, чтобы все было досконально расписано. Но мы этого не делаем.

Вот, например, сейчас готовится новый Экологический кодекс. Хорошо, если бы в него удалось имплементировать международные стандарты и нормативы, но я не уверен, что это получится и что он будет лучше действующего. Если не хуже. А и в нынешнем экологическом законодательстве есть правовые институты, которые инвесторов не совсем устраивают. Экологические платежи, штрафы, возмещения ущерба, предусмотренные кодексом и реально выплачиваемые инвесторами, исчисляются десятками и сотнями миллиардов тенге. Ни в одной стране, тем более в странах ОЭСР, нет таких ставок. У нас — выше всех. Ну ладно, были бы они только выше, но если бы при этом применялся справедливый подход! Например, у нас нет технологий, позволяющих компетентно определить прямой ущерб от сверхнормативных выбросов в атмосферу. Может быть, если сразу запустить зонд, это и можно сделать, но, как правило, не делают, а определяют этот ущерб постфактум и умозрительно. А ставки за это очень ощутимы для недропользователя. За несколько сотен кубометров выбросов штраф может составлять несколько миллионов тенге, хотя в 2016 году правительство пошло навстречу инвесторам и некоторые платежи снизило. Но как исчисляется этот штраф? Есть так называемый косвенный метод определения ущерба от выбросов на основе формулы, объективность которой так никто и не смог подтвердить. Такой подход также не используется ни в одной другой стране мира. Это метод, искусственно придуманный для изымания денег не только у инвесторов, а вообще у хозяйствующих субъектов. И ладно, если бы хотя бы часть этих денег шла целевым способом на решение экологических задач. Я давно говорю, что нужно возродить экологический фонд, который когда-то в Казахстане существовал. Кстати, в сложные 1990‑е он был, а сейчас нет! Он мог бы функционировать на тех же базовых принципах, что и Национальный фонд, то есть расходные операции — только под контролем парламента! Если бы там аккумулировалось хотя бы 30–50 процентов экологических платежей природопользователей, можно было бы решить многие задачи в природоохранной сфере.

Без преемственности

— Как вы расцениваете то, что в Казахстане была отменена практика заключения контрактов с инвесторами на основе соглашения о разделе продукции (СРП)?

— Полагаю, что с отменой СРП у нас тоже поторопились. Как ни относись к нему, но это общепризнанный в мире вид договора по недропользованию, особенно широко применяемый в развивающихся странах. На его основе легче привлекать инвесторов, как раз благодаря разделу продукции. Эта форма может предусматривать отдельные налоговые режимы, поэтому ее у нас и отменили. Сейчас, когда нужно проводить доразведку ресурсов на каспийском шельфе, а потом разрабатывать их, существование у нас в законодательстве СРП было бы очень кстати.

— Но есть и критика, мнение, что исполнение таких контактов на практике дает возможность для манипуляций со стороны инвестора и государство может получить прибыль очень нескоро.

— Все зависит от контроля со стороны государства и от того, как договор заключить, что там прописать. Если на этапе подготовки контракта со стороны государства работают малокомпетентные специалисты, то оно может потерять выгоду при любой форме договора с инвестором.

Хотел бы вернуться к проблемам, сдерживающим интерес инвесторов к работе в Казахстане. Кроме слишком мобильного законодательства, есть ряд других моментов. Существует проблема увеличения административного давления на бизнес и вмешательства уполномоченных государственных органов в бизнес-процессы. Понятно, как это влияет на инвестиционный климат. Высока степень коррупции в нашей стране. Посмотрите наши новости — это же сводки с фронта! Едва ли не каждый день кого-нибудь арестовывают, кого-нибудь закрывают. За последнее десятилетие на скамью подсудимых сели чиновники самых различных рангов — премьер-министр, министры, вице-министры. Такие факторы тоже отпугивают инвесторов.

Наконец, есть большая проблема отсутствия стабильности и четкой преемственности решений государственных органов. А она от того, что и здесь нет стабильности: смена правительств, бесконечные реорганизации профильных органов в кабинете министров… Реорганизуемые структуры первые полгода заняты разработкой своих положений, в то время как целая отрасль в это время работает практически сама по себе. Разве такое положение можно признать нормальным? А если вспомним нашу историю последних лет, да даже десятилетий, то нетрудно заметить, что правительственные структуры реорганизуются минимум раз, а то и два-три раза в год. Отсюда и отсутствие преемственности в решениях центральных органов. Все это приводит к тому, что потенциальный инвестор просто боится связываться.

— Давайте вновь обратимся к истории — крупнейшим контрактам, заключенным в 1990‑х. Уже не раз звучало мнение, что в них были недостаточно учтены интересы Казахстана и объяснение этого: в стране еще не было достаточно компетентных юристов. Сейчас эта проблема решена?

— Сегодня ситуация иная, и уровень наших юристов значительно вырос. И квалифицированных специалистов немало, в крупных юридических фирмах, работающих в сфере нашей проблематики, иностранных экспертов один-два, в основном наши. Что касается критики первых контрактов. Зная эти контракты не понаслышке, я могу сказать, что они неплохи с точки зрения интересов как Казахстана, так и инвесторов. Критические выпады здесь — это обывательский подход от незнания конкретики, причем по объективной причине: контракты конфиденциальны. Конечно, можно было бы попробовать добиться в части казахстанских интересов большего, но тогда главной задачей было быстро привлечь серьезных иностранных инвесторов. Экономика страны лежала на боку. Например, Тенгизское месторождение давало всего лишь несколько сот тысяч тонн нефти, технологий для интенсификации добычи у нас не было, пожар на одной из скважин сами не могли потушить… Тогда было не до расчетов на стратегические перспективы. Но, повторюсь, эти первые контракты достойно учитывают казахстанские интересы.

— На прошлогодней конференции KIOGE один из спикеров увязал проблему некачественных, по его мнению, законов, регламентирующих нефтегазовую сферу, с тем, что в парламенте нет компетентных в этой проблематике людей. Вы с этим согласны?

— Конечно. Сейчас парламент трудно назвать компетентным в вопросах развития нефтегазового комплекса. Но это не только нашей темы касается. В парламенте должны преобладать юристы и ученые, люди с высоким образовательным уровнем. Тогда парламентарий, даже не будучи специалистом в той или иной сфере, может вынести грамотное суждение исходя из общих норм морали, этики, профессионального и житейского опыта или привлечь в качестве консультантов квалифицированных специалистов. Но у нас зачастую этого не делают, сами составляют и озвучивают суждения по темам, с которыми не имели дела раньше. Много в парламенте и «почетных пенсионеров».

— За годы работы иностранных инвесторов в Казахстане наработана уже и соответствующая судебная практика. Как можно расценить опыт работы инвесторов с судами? Есть ли проблема предвзятости?

— Три года назад по инициативе тогдашнего председателя Верховного суда Кайрата Мами была разработана концепция судов по рассмотрению инвестиционных споров. Я непосредственно участвовал в ее разработке. Сейчас эти суды действуют. Первая инстанция — это городской суд в Нур-Султане, вторая — Верховный суд. Он же является и первой инстанцией в отношении крупных инвесторов и ряда отдельных дел. Это очень правильная инициатива, хорошо встреченная инвестиционным сообществом, инвесторы в нее поверили. Но все равно в судах преобладает прогосударственный подход. То есть ориентация на защиту интересов государства. Это неправильно, суды должны быть от этого освобождены. У государства много инструментов защиты своих интересов, это и органы прокуратуры, и центральные ведомства. Правительство, администрация президента. Третья ветвь власти должна быть независимой. Но тем не менее инвестиционные суды существуют, и это хорошо. Сейчас эту систему хотят усовершенствовать на основе наработанного опыта, дать больше полномочий городскому суду Нур-Султана, оставив Верховный суд второй инстанцией. Так что, подводя некое резюме в нашей теме, можно сказать, что ситуация с условиями привлечения и работы инвесторов в Казахстане довольно противоречивая.


 

Источник: http://expertonline.kz/a16012/ 

Дата: Май 20, 2019